论文提要:

  判例法是英美法系最主要的法律渊源,与大陆法系的成文法一并成为人类法律实践中最重要的两种形式。在国际大环境下,两大法系出现了相互借鉴、相互融合的趋势,现在,无论是在英美法系还是大陆法系国家,刑事判例在司法实践中都有着非常的重要。目前,我国实行的是单一的成文法体制,法律通过成文法的形式表现出来,成文法具有体系完整、逻辑严谨等优点,但无论立法技术如何完善,成文法的滞后性与不明确性都无法由其自身完全克服,而由此导致的“同案不同判”现象损害了司法的公正性与公信力,引起了社会广泛关注。针对这种情况,只有适用刑事案例指导制度才能适应新情况、解决新问题。我们己经具备了建立案例指导制度的实践经验,最高人民法院也十分重视案例指导制度,各种硬件条件也有很大提高,特别是2010年11月26日出台的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》更可视为构建我国案例指导制度的官方草案,我们应当以此为契机,构建符合我国国情的刑事案例指导制度,最大程度地弥补我国刑事制定法的不足,实现司法公正。

  关键词:刑事判例法  指导性案例  司法解释  刑事案例指导制度

  一、两大法系刑事判例制度的考察与启示

  在不同的法系国家乃至不同的国家,判例的功能都不尽相同。在判例法国家,判例与成文法共同构建着一个国家的法律及法律解释体系。而在部分大陆法系国家中,判例在弥补法律漏洞、限制法官自由裁量权等方面也有着重要作用。

  (一)英美法系国家的刑事判例法

  1.判例的拘束力

  《牛津法律大辞典》中将判例的含义解释为:“高等法院先前判决,这些判决被认为包含了一个原则,即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中,这个原则可被看作是规定性的或限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前判决。”由此可见,在实行判例法制度的英美法系国家,判例是正式的法律渊源,“遵循先例”是司法制度的首要原则。在英国,下级法院必须严格遵循上级法院的判决来审理相似案件,并且同一法院的判决对于该法院日后审理相似案件具有拘束力。在美国,上诉法院所做的判决对全州所有下级法院具有严格的拘束力,相应的,上诉法院的下一级法院——中级上诉法院的判例对于其下属的一审法院具有正式拘束力。但是某一中级上诉法院的判决对于其他平级的中级上诉法院没有约束力。实践中,如果下级法院未能遵循上级法院的先例,其判决将极有可能在上诉审中被上级法院撤销,因而下级法院一般都对上级法院所做出的判决予以充分重视和严格遵循。

  在刑事领域,英美法系国家的罪刑法定主义要求由“或多或少固定化了的一般规则”来规定犯罪与刑罚。“英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过‘法无明文不为罪’这一原则,而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的”。最典型的表现是,判例法也是确定犯罪种类的一般规则。

  虽然英美法系国家越来越重视刑事成文法的制订,比如,美国大多数州的立法机关制定了惩罚犯罪的法规和条例,其中有不少是对该州的普通法的法典化,到 1980年,美国有半数州不沿用判例法定义来定罪。但判例法在英美法系国家的刑事领域仍处于不可替代的独特地位,主要表现为:刑事制定法若脱离了判例法,有时无法正确使用;刑事制定法的调控范围十分有限,英美法系的法典大多只是形式上的,制定法内容琐碎,缺少高度的概括性,这些都不是完整意义上的法典形式,制定法难以独当一面,所以刑法判例继续保持其法渊地位。判例法传统己在英美法系国家根深蒂固,确切地说,在判例法体制下,判例的性质就是法律,而制定法所包含的规范只有经过法院实施和解释,融入判例法的体系才能接纳。因而,在英美法系学者看来,法官所制定的法比立法所立的法还要权威。

 

  2.技术区别与法官造法

  运用判例法或遵循先例原则的一个重要方法是“区别技术”,即:对含有先例判决中的事实和法律问题和现在审理的案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法,了解它们之间有何异同以及这种异同达到何种程度,从而找到能够正确适用于当前案件的先例。“第一步,便是要区别先例中的判决理由(法律原则)与附带意见(法官意见)。所谓‘判决理由’是判决的必要根据,它构成判例规范,今后应当予以遵守;而‘附带意见’是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见,它的价值则仅仅是说服性的。……在许多先例中,哪部分是判决理由哪部分是附带意见并无明确区分,而是留待其后的法官在将该判决作为先例研究时加以确定。”

  区别技术的另一个重要环节是案件比较:大致的过程可描述为法官从判决先例中抽象出具有拘束力的法律原则,然后再决定该法律原则是否可以适用于当前的案件。这个步骤十分复杂、没有确定答案,并且在很大程度上必需依靠法官的经验和技术才能完成。掌握区别技术的法官们在整个判例法制度的运行过程中占据了举足轻重的地位,可以说,在普通法系判例的运作中,法官是判例法的主人。法官不仅能司法,而且能在判例法的运作中通过一系列技术方法的运用创制法律,在刑事领域,典型的表现是:在某种危害行为应当以犯罪论处而又没有先例为依据时,法官可创制新罪名。因此,判例法亦被称为“法官法”。

  英美法系的法官之所以能很好地掌握和运用复杂的区别技术,甚至可以创制法律,与其严格的法官遴选制度密不可分,该项制度对于确保法官的专业素质以及职业操守具有十分积极的意义:“从中世纪开始,英国的法官便不再从法学院的年轻毕业生中直接招录,而是从执业多年、富有经验、业绩和声望卓著的律师中选拔,这种做法确保了法官尤其是高等法院法官成为法律职业者中的精英。……法官一律从出庭律师中择优任命,向法官坐席攀登的过程是如此地漫长,以至于人们鲜见40岁以前成为法官的实例。……如此产生的法官便有其他行业所不可比拟的尊荣。”

  (二)大陆法系国家的刑事判例制度

  近现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则,并且始终将成文法主义或法律主义视为刑罚法定主义的第一原则,反对将判例作为定罪量刑的法源,任何法院都不能根据任何法院以往的判决定罪量刑。先前法官的判决,只能是法官在该案中法律观点的记述,对在后案件的审理,不具有法律意义。“任何法院都不受其他法院判决的约束,至少从理论上讲是如此要求的:即使最高法院已对同类案件所涉及的问题表示了意见,它的下级法院仍然可以作出与之不同的判决。”

  然而,不可否认的是,在大陆法系国家,判例正在发挥着越来越重要的作用。“制定法不可能穷尽一切社会现象,也不可能完美无缺,其必然具有滞后性、存在漏洞,社会的发展需要法官以判例的形式对制定法予以补正”,这些观点对于大陆法系国家的法律研究和司法实践产生了重大影响。判例不是大陆法系国家的正式法律渊源,但对下级法院的判决却有着不可否认的事实约束力。比如,在德国,“联邦宪法法院的判例对其他各级法院具有严格的、正式的拘束力,特别是联邦宪法法院关于某些法律法规无效的判决具有正式法律效力,其拘束力及于所有公民。”而德国联邦宪法法院以外的其他法院的判决虽然不具有强制约束力,但因判例在司法机关的裁判中经常被引用而具有事实拘束力。在日本,判例不具有法律的约束力,但事实上判例在实践中具有一定的约束力。日本法律没有规定下级法院必须接受最高法院判例拘束的内容,但是根据日本刑事诉讼法第405条的规定:“凡是与最高法院的判决相反的,都可以成为向最高法院提出不服高等法院判决的申诉理由。”如果法官的判决过多地被撤销,他的晋升将受到影响,所以大多数法官都不愿增加自己所作的判决被上诉审撤销的风险,这就使得下级法院基本上都遵循最高法院的判例。日本著名刑法学家西原春夫说过:“从实际来看,判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。

 

  (三)两大法系刑事判例制度的启示

  通过上文对两大法系判例制度的考察,我们可以看出,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,判例都是客观存在的。判例制度在大陆法系国家的出现和发展,充分证明了判例制度的合理性和必要性。我国作为典型的成文法国家同样面临着成文法不足以适应社会经济发展需要的问题。在两大法系相互借鉴相互融合的大背景下,我们应该更加重视判例的作用,对判例制度予以合理借鉴以弥补我国成文法法律体系的不足。

  考察两大法系的判例制度,不只是为了拓宽法律视野,更主要的是通过比较分析,借鉴国外成功的经验,探讨我国建立刑事案例指导制度的具体思路和方法。我国的法律制度与大陆法系国家的法律制度较为相似,我们可以结合我国的具体国情借鉴大陆法系的判例制度,构建具有中国特色的刑事案例指导制度。

  二、构建我国刑事案例指导制度的必要性

  (一)中国无法适用刑事判例法

  通过前文对英美法系判例法的考察,可以归纳出实行判例法至少应具备以下两个前提条件:第一,法官要具有一定程度的造法权限;第二,要有熟练掌握区别技术的法官群体。对照之下不难发现,当前中国的法律传统和法制环境不具备运行判例法的基本条件,主要原因包括:首先,法官没有造法权,根据《中华人民共和国宪法》,中国的政体是人民代表大会制,由全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民行使立法权,司法权属于立法权的下位权力,司法机关行使司法权要受到权力机关的监督并向其负责,法官不具备立法的权力。其次,法官的专业素质尚无法操作判例法,目前,我国的法官队伍建设虽然取得了长足的发展,但相较于英美法系国家严格的法官遴选制度,我国法官的专业素质与英美法系国家的法官尚有一定的差距,很难掌握判例法所需要的区别技术。

  (二)我国刑事指导性案例的现状

  我国从1985年开始公开发行最高人民法院《公报》,对不同类型的典型案例进行了公开刊登的尝试,典型案例在刑事审判实践中逐渐发挥作用。1985年至1999年底,在《公报》上刊登的刑事案件己达100件。值得注意的是,在案例的后面,往往有最高人民法院审判委员会的按语,要求各级人民法院借鉴。自1999年4月开始,最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》开始发行,该刊物选用的案例由各级人民法院撰稿、最高人民法院审编,在其编辑说明中写道:指导案例选择在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例,详细阐明裁判理由,为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。因此可以说,这些刑事案例的公布对于统一法律的适用具有重要的意义,我国已出现了类似于判例制度的端倪,但最高人民法院还是将这些案例称为“案例”,而不是“判例”。因此,我们不宜将我国目前的刑事指导性案例直接就看成是刑事判例。在我国使用“刑事判例”的称谓容易被误读,“刑事指导性案例”则是一个较为安全的提法,容易被决策者和公众所接受。有的学者认为实行刑事案例指导制度是一个折中的制度选择,它既表达了我们所要实行的是一种“刑事案例”指导制度,而不是完全的“刑事判例”制度,同时,也表明我们要将“刑事案例”上升到能够指导以后法院审判工作的地位,而不同于过去的仅仅起到参考的作用。

  2005年10月26日最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要( 2004-2008)》将我国指导性案例的功能定位为:“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论”。 2010年11月26日,《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台,该《规定》可以视为最高人民法院关于案例指导制度的官方草案,其具体制度设想可以概括为以下几个主要方面:“一、建立案例指导制度的目的是总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正。二、指导性案例由最高人民法院确定并统一发布。三、指导性案例必须符合以下条件之一:社会广泛关注;法律规定比较原则; 具有典型性;疑难复杂或者新类型的;其他具有指导作用的案例。四、各级人民法院、社会各界人士可以推荐典型性案例。五、最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

 

  虽然《规定》为我们提供了构建案例指导制度的草案,然而,目前我国仍未建立起全国统一的刑事案例指导制度,通行的实践是指导性案例仅具有参考作用,不能作为判决依据,没有法定拘束力,《规定》第7条的对此的表述是“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”,在刑事案例指导制度构建过程中,是否应赋予指导性案例以正式的拘束力,学界尚无定论。在指导性案例的续编、发布方面,目前除了基层法院以外,各级法院都可以以各种形式发布指导性案例或者“典型案例”,这导致指导性案例定性含糊不清、质量良莠不齐,而且刑事案例的选编、公布、查询与废止均缺乏一套行之有效的制度。

  (三)刑事案例指导制度是弥补制定法不足的需要

  1.刑事案例指导制度有利于弥补制定法的滞后性

  成文刑法在立法之时,只能对现有的犯罪行为作出解释以及确立惩罚规则,虽然立法工作人员也试图对一些未来可能发生和出现的犯罪活动作出合理的预测,立法者也想做到超前性,但成文法的这种天生性缺陷很难被克服,或者成本太大,根本不能对未来可能出现的所有问题都做到详尽准确又全面的预测,法律永远滞后于具体的案例,特别是随着网络时代的到来,法律关系更加复杂,一些新型的犯罪方式以越来越快的速度出现,这使得制定法的滞后性愈加明显,法官在审理刑事案件时无法可依,而刑事案例指导制度恰恰可以很好地弥补制定法的滞后性。

  2.刑事案例指导制度有利于克服制定法的抽象性

  罪刑法定原则旨在约束公权力,保障法的安定性和增进生活秩序的可预期性,是实现刑事法治的基石。无论是保障法的安定性,还是保障公民的预测可能性,都需要刑法具有明确性。然而,从法律的实际适用上看,任何一部制定法都只能是抽象的,同样,刑法也不可能是针对某一特定的案件及时制定的,有些法律语言的表达,很容易让人作出许多理解和解释,对相同或者是类似的情况下的案件做出的不同处理,必然会影响到法律适用的统一性,产生“同案不同判”的现象,这也是由于制定法的缺陷所导致的。法律的明确性应以个案为传导系统表现出来,刑事案例指导制度是对刑事法律条文不明确的问题进行的逻辑加工,从而变得明确和具体,法官审理案件的时候便有了明确可借鉴的案例而不仅仅是依靠抽象的法律条文。

  (四)刑事案例指导制度是实现“同案同判”的需要

  在定性相同且犯罪情节相似案件中,当事人所得到的惩罚与保护应是相当的:这是司法公正的要求,也是人们最朴素的正义观所期待的。但我国司法实践中,这种要求并未得到很好的实现。例如,2001年3月,云南省青年何鹏持农行储蓄卡,在多家银行的ATM机上取走不属于自己的四十多万元,陆良县农行方面便找到何鹏,何鹏家人不但当即退还了何鹏所取的全部现金,还根据银行要求,缴纳了这部分钱所产生的利息以及罚金,结果何鹏被判无期徒刑。2006年4月2日,许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞,分别取款十七万五千元和一万八千元,事发后,郭主动自首被判一年徒刑;许霆逃跑了一年还是没有逃脱法网,2007年12月一审被判处无期徒刑。许霆不服一审刑事判决提出上诉,2008年2月22日,案件重审后许霆被判处了五年有期徒刑。通过比较两个刑事案件我们发现,何鹏案件主观恶性要远远小于许霆案。首先,何鹏取款所采用的形式完全符合正常程序,他没有透支和明知银行卡款项不足等非正常程序提款;其次,在银行追究责任的时候,何鹏迅速将所取金钱交还有关部门,并依法缴纳利息,并没有像许霆一样逃避、隐藏、拒缴等。何鹏在主观恶性和社会危害性上小于许霆,但何鹏配判处的刑法却远远重于许霆。近来年,类似于这样同案不同判的现象总是会引起社会各界的广泛关注与讨论。

  解决同案不同判问题的最佳方案是建立刑事案例指导制度,前文已述,刑事案例指导制度有利于克服制定法的抽象性,它可以利用前后案件之间的可比性,使后一案件有明确可借鉴的案例,并据此做出合法与合理的法律判决,使得相同案件得到相同的处理,保证司法的公正性,实现良好的社会效果。

 

  三、构建我国刑事案例指导制度的可行性

  (一)构建刑事案例指导制度的法律依据

  在我国,关于指导性案例的性质学界目前有判例说、司法解释说、司法技术说三种,判例说已经在前文得到了否定。司法技术说将案例指导制度定位为法院系统内部的审判监督机制,指导性案例只有参考价值,不具备事实或法定拘束力,该观点过于保守,对统一我国刑事法律适用无法起到很好的效果。笔者支持司法解释说,即认为刑事指导性案例的性质是司法解释。从1981年全国人大党委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》到《中华人民共和国人民法院组织法》均规定最高人民法院是有权作出司法解释的主体,规范司法解释的形式包括解释、规定、批复等。因此,最高人民法院发布具有司法解释性质的指导性案例是具有法律依据的。

  (二)最高人民法院为刑事案例指导制度的构建提供了蓝本

  最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004一2008)》第13项中提出“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作,丰富和发展法学理论等方面的作用”。最高人民法院将这项改革称为“案例指导制度”,这种提法回避了因为各种原因造成的对判例制度的顾虑,又表明了与先前判决的指导关系,使用了大众化的概念“案例”,为以后这一制度的发展留下了广阔的空间。2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的出台更可以视为构建我国案例指导制度的官方草案,我国刑事案例指导制度的构建指明了方向并提供了可资参考的蓝本。

  (三)大陆法系的法律发展为构建刑事案例指导制度提供了必要经验

  通过前文对两大法系判例制度的考察,我们发现,大陆法系国家虽然将成文法主义视为刑罚法定主义的第一原则,并没有明确普遍承认判例法的正式法渊地位,但大陆法系国家对判例制度的引入与发展,使得判例在司法实践中仍起着十分重要的作用。大陆法系国家的刑事判例制度为我国刑事案例指导制度的构建提供了必要的经验。

  四、我国刑事案例指导制度的构建

  (一)赋予刑事指导性案例以司法解释的拘束力

  《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”,笔者认为,这一表述较为含糊不清,“参照”一词显然未赋予指导性案例以强制的约束力。而实际上,仅仅依靠法官的自觉性来遵循指导性案例有很大的随意性和不确定性,最终仍无法解决司法实践中“同案不同判”的问题。前文已述,关于指导性案例的定位,笔者支持司法解释说。指导性案例不是法律渊源,不具有法律拘束力,如果直接将其视为法律而赋予其法律拘束力,将会破坏我国的法律体系。在这种情况下,赋予刑事指导性案例以司法解释的拘束力便是一个较好的选择:一方面可以维护当前的法律体制,另一方面又使指导性案例具有了强制约束力,法官在审判案件中可以引用,最终的结果必然指向法律的统一适用。最高人民法院研究室主任胡云腾在接受记者采访时也表示:“指导性案例性质上看是解释法律的一种形式。……当法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由;否则,既不参照指导性案例又不说明理由,导致裁判与指导性案例大相径庭,显失司法公正的,就可能是一个不公正的判决,当事人有权利提出上诉、申诉。” 对此,我们可以参照日本日本刑事诉讼法第405条的规定:“凡是与最高法院的判决相反的,都可以成为向最高法院提出不服高等法院判决的申诉理由”,做出这样的规定:凡是裁判与指导性案例大相径庭的,当事人有权以此为由提出上诉、申诉。

  (二)刑事指导性案例的创制主体

  刑事指导性案例的创制主体是指由哪级法院确定并发布刑事指导性案例。在英美法系国家,法院都是创制判例法的有权主体。对于我刑事指导性案例的创制主体,学术界有两种观点:第一种观点是全盘借鉴英美法系国家判例法制度,授予各级人民法院创制和发布刑事判例的权力,针对不同的刑事判例,赋予其不同的拘束力。第二种观点是英美法的判例法不适合我国的基本国情,现阶段我国缺少创制判例法经验的法官,而且法院的法律创制权也不符合我国的法律制度,从我国的司法实践出发,应由最高人民法院确定和发布具有指导意义的案例。

  笔者同意第二种观点,理由如下:我国各级审判机关之间业务水平存在一定的差距,有时会对事实的认定和法律的理解有所分歧,有可能导致同一案件不同的审判结论,这不利于我国的司法公正;最高人民法院是国家的最高审判机关,有权进行司法解释,由最高人民法院来确定和发布刑事指导性案例能够有效地协调、指导和监督各级的审判工作;刑事案例指导制度关系到公民的生命权,对于其适用的法律严肃性要求程度非常高,如果赋予各级法院确立刑事案例指导制度的权力,则容易造成案例指导的滥用,破坏法制的统一。因此,我国刑事指导性案例的创制主体应为最高人民法院。

  当然,刑事指导性案例不仅仅局限于最高人民法院审理的刑事案件:建国以来,由我国最高人民法院审理的刑事案例数量不多,其一审案件更是少之又少。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确了各级人民法院以及社会各界人士均可以推荐指导性案例,这就为刑事指导性案例来源的广泛性打下了基础。最高人民法院从这些报送的案例中筛选出指导性案例并进行统一编撰。筛选和编撰的过程使得这些案例打上了最高人民法院的烙印,具备了指导性案例的价值和权威。

 

  (三)刑事案例指导制度的构建程序

  构建刑事案例指导制度,必须要有科学的案例构建程序:

  1.刑事案例指导制度中案例的选择标准

  《关于案例指导工作的规定》所称指导性案例,是指裁判已经发生法律效力,并符合以下条件之一的案例:“社会广泛关注的;法律规定比较原则的;具有典型性的;疑难复杂或者新类型的;其他具有指导作用的案例。”笔者认为,《规定》对指导性案例的选择标准已臻于合理,可直接作为刑事案例指导制度中案例的选择标准。

  2.刑事案例指导制度中案例的报送

  各级人民法院应成立相关负责部门,负责按照上述的案例选择标准筛选、修订,反复推敲,字斟句酌,从众多案件(其中包括社会各界推荐的案例)中精选出具有典型性和代表性的案例,并在每个案例后附上详细的事实、判决理由和判决结果,经过本院的审判委员会审核讨论通过后逐级报送至最高人民法院。

  3.刑事案例指导制度中案例的汇编和公布

  《关于案例指导工作的规定》第八条规定:“最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。” 《规定》第六条则规定了最高法院发布指导性案例的三种方式:“《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。”笔者对刑事指导性案例的公布有以下两点建议: 首先,各级人民法院的每一个庭室都应订阅《最高人民法院公报》、《人民法院报》,各级人民法院应督促审判人员对这些刊物上的指导性案例进行学习,同时,在各图书馆、报刊出卖点均应有上述刊物以供公众购买与查询。其次,充分发挥网络的作用,在最高人民法院网站上设“指导性案例”专栏,与报刊的发放同步同套,同时建立指导性案例检索系统,以便公众快速查询。

  4.刑事案例指导制度中案例的废止

  刑事案例指导制度中的案例一旦经过确立,就应具有普遍约束力,不能随意推翻。但随着社会生活的发展变化,某些指导性案例作为有约束力的先例在适用一定时期后,出现与现实情况冲突或者与现行法律抵触的现象,这时就应废除该指导性案例的内容。

  指导性案例废止有自动失效和宣告废止两种情形,其中的自动失效有三种情形:一是刑事判例与新法相抵触;二是与有权法律解释相抵触;三是被新的刑事判例所取代时,自动丧失约束力。最高人民法院也可以对自动失效的指导性案例明令宣告废止,统一刑事案例指导制度的适用。